一、最高額抵押概述
(一)最高額抵押的概念
最高額抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。《中華人民共和國物權(quán)法》第二百零三條至二百零七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第第五十九條至第六十二條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十一條至第八十三條明確規(guī)定了最高額抵押制度。
(二)最高額抵押的法律特征
與普通抵押相比，最高額抵押具有以下法律特征：
1、所擔(dān)保債權(quán)為將來之債權(quán)。普通抵押隨所擔(dān)保的主債務(wù)的成立而成立，具有從屬性;而最高額抵押在設(shè)定時所擔(dān)保的是尚未發(fā)生的債務(wù)，突破了普通抵押權(quán)成立上的附隨性，具有相對的獨(dú)立性。特殊的是，根據(jù)《物權(quán)法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)定前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，也可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的范圍。
2、必須預(yù)設(shè)最高額度。最高額抵押設(shè)立時，主債權(quán)尚未發(fā)生，但必須設(shè)定一個抵押擔(dān)保的最高限額。在此額度內(nèi)，債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)始能成立。
3、對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。“一定期間”是最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定期間。一般情況下，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，凡是發(fā)生在“一定期間”內(nèi)的債權(quán)都屬于有抵押擔(dān)保的債權(quán)。“一定期間”是判斷某一債權(quán)是否屬抵押擔(dān)保債權(quán)的時間標(biāo)準(zhǔn)。
4、所擔(dān)保的債權(quán)是不確定債權(quán)。普通抵押權(quán)設(shè)立時，所擔(dān)保的債權(quán)已確定;而最高額抵押擔(dān)保的是在“一定期間”內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，設(shè)立時是不確定的。因此，必須在“一定期間”結(jié)束后，對在此期間內(nèi)實(shí)際發(fā)生的債權(quán)進(jìn)行決算，將所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額確定下來。
(三)最高額抵押的功能
作為商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的最高額抵押制度具有其獨(dú)到的價值功能。其創(chuàng)設(shè)的目的在于配合繼續(xù)性交易形態(tài)的需要，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮。我國《擔(dān)保法》規(guī)定最高額抵押權(quán)的目的也就是“簡化手續(xù)、方便當(dāng)事人、促進(jìn)資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔(dān)保的功能”。其功能具體表現(xiàn)在以下幾個方面:
1、便于資金流通
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)經(jīng)營者所需要的資金大都是通過銀行借貸而取得的，利用自己的財(cái)產(chǎn)去獲取銀行的信用，融通資金，已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。如對于長期貸款合同、銀行透支合同及批發(fā)商與零售商之間的繼續(xù)性交易合同等，每次交易都需要分別設(shè)定一個普通抵押權(quán)，不僅程序繁瑣，給雙方當(dāng)事人帶來諸多不便，而且交易額或信用額不易確定。因此，普通抵押權(quán)難以達(dá)到融資的目的。既然當(dāng)事人為達(dá)到同一目的，反復(fù)實(shí)施同一性質(zhì)的交易行為，并且在一定時期內(nèi)維持這種交易行為，則不必每次交易行為都分別設(shè)定抵押權(quán)，而僅需當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的最高額，即最高額抵押。這不僅簡化了手續(xù)，方便了當(dāng)事人，而且有利于資金融通，同時也滿足了繼續(xù)性交易的特殊需要。有學(xué)者曾預(yù)言，在不久的將來，最高額抵押權(quán)制度將可兼有普通抵押權(quán)制度的功能，而普通抵押權(quán)制度將變成空洞的存在。這種預(yù)言雖未免有過頭，但在一定程度上道出了最高額抵押的特有價值功能。
2、便于創(chuàng)造長期信用，強(qiáng)化交易關(guān)系
最高額抵押為長期繼續(xù)交易或信用的往來，開啟了一難得的融資渠道。最高額抵押因可擔(dān)保現(xiàn)在或?qū)戆l(fā)生的不特定債權(quán)，因此對金融界、商業(yè)界資金融資及交易方便，有甚大助益。其不僅可以避免每次交易及信用授予分別設(shè)立抵押權(quán)程序上的繁瑣，同時可以彌補(bǔ)普通抵押權(quán)對連續(xù)發(fā)生的交易及信用授予的不便。最高額抵押推動了當(dāng)事人間交易的發(fā)生與企業(yè)的健全發(fā)展。最高額抵押所著眼的交易本質(zhì)上具有長期繼續(xù)性，此為當(dāng)事人間相互了解創(chuàng)造了條件。同時兼以最高額抵押為擔(dān)保，當(dāng)事人間信任度增加，交易活動遂順暢而頻繁。企業(yè)經(jīng)最高額抵押的運(yùn)作而獲得融資，補(bǔ)充了血液，轉(zhuǎn)用于投資創(chuàng)造利潤，如此反復(fù)，企業(yè)得以壯大。企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)正是如此相輔相成，共同帶動了經(jīng)濟(jì)的繁榮。
3、便于充分發(fā)揮抵押物的交換價值
最高額抵押還具備充分發(fā)揮抵押物交換價值的可能性。當(dāng)某個價值較大的抵押物若僅為一個債權(quán)提供擔(dān)保，則難免會浪費(fèi)抵押物的交換價值，不利于流通。相反，當(dāng)一個價值較大的抵押物能為若干個連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保，并且預(yù)期發(fā)生的債權(quán)總額能夠與抵押物的價值相適應(yīng)時，就達(dá)到了充分發(fā)揮抵押物的交換價值，物盡其用的效果。
(四)最高額抵押與一般抵押的區(qū)別
最高額抵押是一種特殊的抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)限額內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，它與一般抵押權(quán)的區(qū)別是：
1、最高額抵押權(quán)是為一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供的擔(dān)保，即設(shè)定最高額抵押時，債權(quán)尚未發(fā)生，為保證將來債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議商定擔(dān)保的最高債權(quán)額度，抵押人以其抵押財(cái)產(chǎn)在此額度內(nèi)對債權(quán)作擔(dān)保。例：劉某以一處房產(chǎn)為抵押物，與債權(quán)人胡某簽訂了一份擔(dān)保將來可能發(fā)生的100萬元債權(quán)的最高額抵押合同。但是，一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)是已經(jīng)發(fā)生的特定債權(quán)，且該債權(quán)是獨(dú)立的而非連續(xù)債權(quán)。
2、最高額抵押權(quán)擔(dān)保的是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，抵押擔(dān)保的范圍雖然可以確定，但具體擔(dān)保的數(shù)額卻無法明確，只存在一個“最高債權(quán)額限度”。例：劉某在1月份向胡某借款20萬元，3月份又借了30萬元，5月份又借了40萬元，6月份還了60萬元，8月份又借了40萬元，以此類推，劉某在這一年之內(nèi)借了還，還了借，只要借款余額不超過100萬元，劉某抵押的房產(chǎn)對這一年之內(nèi)發(fā)生的不超過100萬元的借款的償還作擔(dān)保。這里需要特別注意的是，對于將來發(fā)生的債權(quán)，要注意區(qū)分兩種情況：(1)有的其債權(quán)額現(xiàn)在已經(jīng)確定，如附延緩條件的債權(quán)，為這種債權(quán)設(shè)定的抵押權(quán)本質(zhì)上仍是一般抵押權(quán)。(2)有的將來發(fā)生的債權(quán)額現(xiàn)在尚未確定，對這種債權(quán)的擔(dān)保，是預(yù)先確定一個最高限額作為抵押物擔(dān)保的范圍標(biāo)準(zhǔn)，這才是最高額抵押。但是，一般抵押權(quán)擔(dān)保的是既存的特定債權(quán)，擔(dān)保的數(shù)額和范圍一開始就是確定的。
可見，最高額抵押以一次訂立的抵押合同，進(jìn)行一次抵押物登記就可以對一個時期內(nèi)多次發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，既省時、省力、省錢，又可以加速資金流通，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。值得注意的是，對于被擔(dān)保的債權(quán)的最高限額應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。如果沒有約定最高限額，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為最高額抵押合同不成立。
二、我國現(xiàn)行最高額抵押制度的立法缺陷
(一)價值缺陷
盡管最高額抵押具有普通抵押所不具有的功能，對社會經(jīng)濟(jì)生活具有不可替代的作用，但最高額抵押也并非十全十美。與任何法律制度一樣，最高額抵押也有其自身的缺陷。
1、不利于發(fā)揮抵押物的經(jīng)濟(jì)價值。最高額抵押在促進(jìn)交易、提高效率的同時，也不可避免地存在負(fù)面效應(yīng)，主要表現(xiàn)為其有助于抵押權(quán)人對抵押物價值的壟斷，忽略了“物盡其用”原則，即使抵押物有剩余的價值也無法移作他用，這既限制了抵押物的經(jīng)濟(jì)效用，又使相關(guān)的利害關(guān)系人處于不安全的狀態(tài)。
在現(xiàn)實(shí)生活中，最高額抵押權(quán)人往往超過擔(dān)保物所擔(dān)保的債權(quán)的實(shí)際數(shù)額而獨(dú)占抵押物的擔(dān)保價值。這主要是因?yàn)樽罡哳~抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)在確定之前經(jīng)常處于變動之中。另外，在一些具有獨(dú)占性的行業(yè)中，當(dāng)事人也往往利用其獨(dú)占的地位，設(shè)定與其債權(quán)額極不相稱的最高額抵押權(quán)，從而使資金流通和社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系蒙受不利。對于最高額抵押的如此弊端，必須加以克服，以最大限度地發(fā)揮最高額抵押權(quán)的功能。
2、對資金流通及經(jīng)濟(jì)的支配關(guān)系有一定的影響。在連續(xù)性融資關(guān)系中，提供資金的一方往往借助最高額抵押制度建立支配債務(wù)人或抵押人的不合理的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。有的債權(quán)人為圖方便和自己債權(quán)的安全性得到保證，而有意讓債務(wù)人提供較大額的最高額抵押，并進(jìn)行相關(guān)登記，一旦最高額抵押設(shè)定后，債權(quán)人又利用自己的優(yōu)勢地位，隨意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生交易，導(dǎo)致抵押物的價值受到不正當(dāng)?shù)木惺M(jìn)而束縛債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)活動。
同時，由于最高額抵押所擔(dān)保的交易雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系往往是長期而密切的，因此，作為債權(quán)人的銀行或供貨商可以通過設(shè)定抵押權(quán)，達(dá)到支配債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)活動，左右其存亡。凡此種種，由于債務(wù)人處于明顯的弱勢地位，對債權(quán)人的要挾缺乏必要的法律保護(hù)，這對債務(wù)人、抵押人乃至整個社會經(jīng)濟(jì)秩序都是不利的。
3、對擔(dān)保物擔(dān)保價值的不當(dāng)約束。最高額抵押人獨(dú)占擔(dān)保物的抵押價值以后，往往不依約提供資金，從而造成對擔(dān)保物擔(dān)保價值的不當(dāng)約束。如在同一財(cái)產(chǎn)上投定抵押權(quán)以后，只有在抵押物的價值超過擔(dān)保價值以后，才可以就超出部分重新設(shè)定抵押，這實(shí)際上就是限制設(shè)定重復(fù)抵押。因此，一旦設(shè)定最高額抵押，在最高額內(nèi)的擔(dān)保物的擔(dān)保價值就會被抵押權(quán)人完全獨(dú)占，完全沒再設(shè)立新的抵押以充分利用擔(dān)保物的擔(dān)保價值的回旋余地。
(二)立法缺陷
最高額抵押制度與其它法律制度一樣，從其誕生的第一天起，在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也有其不合理的一面，就是債務(wù)人處于弱勢地位，易受抵押權(quán)人(債權(quán)人)的擺布。有的債權(quán)人為圖方便和自己債權(quán)的安全性得到保證，而有意讓債務(wù)人提供較大額的最高額抵押，并進(jìn)行相關(guān)登記，一旦最高額抵押設(shè)定后，債權(quán)人又利用自己的優(yōu)勢地位，隨意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生交易，導(dǎo)致抵押物的價值受到不正當(dāng)?shù)木惺M(jìn)而束縛債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)活動。
就我國現(xiàn)有的最高額抵押法律制度而言，較為明顯的缺陷表現(xiàn)如下:
1、債務(wù)人的特定性沒有明確界定。抵押擔(dān)保法律關(guān)系的當(dāng)事人通常是兩方或三方:如果債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)提供抵押，即債務(wù)人就是抵押人，這時，抵押擔(dān)保法律關(guān)系的當(dāng)事人就是兩方:抵押權(quán)人和抵押人。但也有債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，在這一法律關(guān)系中就存在三方當(dāng)事人:債權(quán)人、債務(wù)人和抵押人。前一種類型，即債務(wù)人就是抵押人的，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的雙方當(dāng)事人就特定化、明確化;后一種情況，即存在三方當(dāng)事人的情況。
2、在適用范圍上，我國《擔(dān)保法》規(guī)定的也較為狹窄。由于商品在法律上沒有明確的含義，在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中解釋為用來交換的勞動產(chǎn)品，而在現(xiàn)實(shí)中技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)服務(wù)合同、勞務(wù)合同等標(biāo)的往往就是勞動本身，且債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人往往比較固定，又具有較長期的業(yè)務(wù)協(xié)作關(guān)系，對此卻不能設(shè)立最高額抵押擔(dān)保，是沒有理論根據(jù)的。
3、在辦理抵押物登記時，也存在明顯的缺陷。依照《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第六十二條規(guī)定，最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定。所以，對于以《擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，須辦理抵押物登記，最高額抵押合同自登記之日起才能生效。《擔(dān)保法》第四十四條規(guī)定，辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件：(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。在實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)在辦理抵押物登記時，除要求當(dāng)事人提供抵押合同外，同時要求當(dāng)事人提供抵押合同所對應(yīng)的主合同。由于最高額抵押合同的特性決定了抵押人為債務(wù)人在將來的一定期間內(nèi)所欠債權(quán)人的債務(wù)提供抵押。抵押合同對應(yīng)的主合同將有多個。因此，在抵押物登記時，有些債權(quán)尚未實(shí)際發(fā)生，未發(fā)生債權(quán)的合同尚未簽訂，全部主合同備案無從談起。債權(quán)人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，常以綜合授信合同或其他框架性合同作為主合同去登記機(jī)關(guān)備案。而在實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)往往拒絕接受上述主合同，而要求當(dāng)事人提供具體的單個合同。債權(quán)人為促使最高額抵押合同早日生效，不得已以第一個主合同去登記備案，登記機(jī)關(guān)出具的抵押權(quán)利登記證明就只對應(yīng)第一個主合同。若此后在最高債權(quán)余額范圍內(nèi)，債權(quán)人新增債權(quán)，就面臨無法將新增債權(quán)的主合同進(jìn)行備案的困境。一旦債權(quán)到期，債務(wù)人拒絕履行償債義務(wù)，債權(quán)人去向最高額抵押人主張全部債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)時抵押人往往就會以后來新增的債權(quán)未辦理登記為由進(jìn)行抗辯，造成債權(quán)人的債權(quán)請求風(fēng)險(xiǎn)。
三、完善我國現(xiàn)行最高額抵押制度的建議
高額抵押權(quán)在實(shí)踐中能最大限度地發(fā)揮作用，平等保護(hù)抵押人、債權(quán)人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，至少應(yīng)從以下幾方面對我國的最高額抵押制度進(jìn)行完善：
(一)明確規(guī)定最高額抵押確定請求權(quán)制度、減額請求權(quán)制度和消滅請求權(quán)制度。
1、確定請求權(quán)制度
確定請求權(quán)制度是指為防止最高額抵押權(quán)無限期的延長，當(dāng)發(fā)生約定或法定的原因時，抵押物所有人請求確定最高限額項(xiàng)下的債權(quán)總額的制度。該項(xiàng)確定請求權(quán)的行使必須符合兩個條件: (1)當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定決算期; (2)自最高額抵押設(shè)定后已經(jīng)過了一段時間。確定請求權(quán)的行使并不立即發(fā)生債權(quán)確定的法律效力，而是在請求權(quán)人作出意思表示后經(jīng)過一段期間之后當(dāng)然的確定債權(quán)的實(shí)際數(shù)額。確定請求權(quán)的行使使最高額抵押的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，使之變成了與普通抵押權(quán)相同的擔(dān)保確定債權(quán)的抵押權(quán)。
2、減額請求權(quán)制度
減額請求權(quán)制度是指抵押人請求減少最高額抵押權(quán)的最高限額的制度。在實(shí)務(wù)運(yùn)作中，當(dāng)事人對最高限額的約定值往往很高，但實(shí)際發(fā)生的債權(quán)額卻很少，這不僅影響了抵押物的有效利用，也過分地傾向于抵押權(quán)人的利益而對抵押人的保護(hù)不夠周全。減額請求權(quán)制度以其獨(dú)具的制度優(yōu)勢解決了這一普遍存在的實(shí)踐問題，既提高了抵押物的利用率，又踐行了法律均衡保護(hù)當(dāng)事人的價值取向。
3、消滅請求權(quán)制度
消滅請求權(quán)制度是指在最高額抵押權(quán)確定以后，如果其所擔(dān)保的債權(quán)額高于最高限額，那么對抵押物享有權(quán)利的第三人享有請求提出或提存等于最高限額的價金，而消滅最高額抵押權(quán)的權(quán)利。如日本民法第398條之22規(guī)定:“在原本確定后，現(xiàn)存的債務(wù)額高于根抵押的最高限額時，為擔(dān)保他人債務(wù)而設(shè)定根抵押之人，或就根抵押不動產(chǎn)取得所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)或得對抗第三人的承租權(quán)的第三人，得將相當(dāng)其最高額的金額支付或提存，而請求根抵押權(quán)人的消滅。于此場合，其支付與提存，有清償?shù)男ЯΑ！毕麥缯埱髾?quán)制度的設(shè)立宗旨在于保護(hù)與最高額抵押有重大利益關(guān)系的第三人的利益，使其可以采取積極的措施脫離抵押關(guān)系，使自己與抵押物的關(guān)系得以確定，從而充分利用抵押物的經(jīng)濟(jì)價值。
(二)以立法形式規(guī)定綜合授信合同及其他帶有約定決算期的框架性合同可以作為最高額抵押合同的主合同進(jìn)行登記備案。
由于最高額抵押是對在一定時間段內(nèi)反復(fù)實(shí)施的同一性質(zhì)的交易行為所設(shè)定的抵押擔(dān)保。其擔(dān)保的債權(quán)是不確定的。如每次的交易行為均需到職能部門備案登記，在實(shí)踐中不具有可操作性。依照現(xiàn)行法律制度的規(guī)定，在法定情形下，如未備案，抵押權(quán)的效力又存在爭議。在此情況下，債權(quán)人為化解風(fēng)險(xiǎn)，甚至將拒絕使用最高額抵押方式，其造成的直接后果將是增加社會流通成本，阻止資金融通。
為彌補(bǔ)最高額抵押制度的上述不足，筆者認(rèn)為，只要綜合授信合同和其他框架性合同條款約定有明確的決算期，約定有明確的最高額債權(quán)余額，就可以作為最高額抵押合同的主合同進(jìn)行登記備案。在決算期內(nèi)，只要債權(quán)人與債務(wù)人在決算期間發(fā)生交易行為而引起的最高債權(quán)余額未超過框架性合同約定的債權(quán)余額，抵押人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)抵押責(zé)任。
四、結(jié)語
商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益發(fā)展的形勢下，在擔(dān)保制度由保全型擔(dān)保向金融媒介型擔(dān)保轉(zhuǎn)化的過程中產(chǎn)生的強(qiáng)烈需求中演繹而出的最高額抵押，以其預(yù)定最高限額的獨(dú)特設(shè)計(jì)，突破了傳統(tǒng)抵押制度與被擔(dān)保債權(quán)一一對應(yīng)的相互關(guān)系，而適應(yīng)了現(xiàn)代社會交易發(fā)展的迫切需要，它不僅強(qiáng)化了抵押制度的信用機(jī)能，而且有助于經(jīng)濟(jì)的活絡(luò)，資金的匯集，因此我國法律對最高額抵押制度作出詳盡而完備的法律規(guī)定是理論和實(shí)踐發(fā)展的需要，但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國現(xiàn)行的最高額抵押制度亦日益顯露出一些不足之處，有待進(jìn)一步完善和發(fā)展，筆者試作探析，以為獻(xiàn)曝之忱，供理論法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界和立法部門參考。
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